Prix Busiris à Monsieur Jean Dionis du Séjour

Il aura fallu trois jours de délibération au jury pour attribuer ce prix à Monsieur Jean Dionis du Séjour, le temps pour lui de comprendre quelque chose à la loi que les propos récompensés commentent.

Ce prix lui est attribué pour avoir déclaré, le lundi 21 avril 2008, lors de l'émission La Matinale de Canal+ (passage encore visible sur le site, c'est à 8h15, ou à 14:02 de la vidéo, avec d'entrée un superbe “vide juridique” lancé par le journaliste), interrogé en tant que « spécialiste de l'économie numérique et des nouvelles technologies », sur l'action intentée par TF1 contre Dailymotion, successivement et dans l'ordre :

[Ces plaintes] étaient prévisibles parce qu'on est arrivé un peu en butée de la Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) qui organise les rapports entre auteurs, éditeurs et hébergeurs. [On assiste] à la montée en puissance de nouveaux sites où les internautes postent directement du contenu, ce qu'on a appelé globalement le web 2.0, et ce web 2.0 fait un peu exploser en vol la belle architecture de la LCEN.

Interrogé sur cette belle architecture, Jean Dionis du Séjour en fait ce résumé.

L'architecture de la LCEN, c'est auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable. Ce qui est en train de se passer avec le web 2.0, c'est l'effacement de la notion d'éditeur et comme il faut trouver quelqu'un qui est responsable, on se retourne vers la personne solide qui reste et qui est l'hébergeur.

Interrogé sur l'action de TF1 et ses chances de succès, Jean Dionis du Séjour esquive habilement la question et répond :

On est en train de vivre la construction d'une jurisprudence qui est anarchique et très confuse. C'est pourquoi nous disons : la LCEN a été une très bonne loi, mais il va falloir la prolonger ; mieux vaut une bonne législation qui va reposer le problème de l'hébergeur à une jurisprudence qui sera extrêmement confuse et va désorienter tous les acteurs de la chaîne internet.

Le journaliste lui demande alors si la loi à venir prévoit que les hébergeurs du type Dailymotion ou Youtube seront obligés de payer des droits pour le contenu qu'ils hébergent, cela ne signe-t-il pas leur arrêt de mort ? Réponse embarrassée du député :

Pour le moment, on n'en est pas exactement là. On en est à dire que Dailymotion sera… serait, il faudra l'encadrer, le limiter, il serait partiellement responsable des contenus [qu'il héberge], il faudra que Dailymotion s'engage plus (d'ailleurs, ils le font déjà) dans la surveillance, dans le contrôle des contenus qui seront apportés par les internautes, et les contenus qui seront [soumis au droit d'auteur], il faudra qu'ils fassent en sorte qu'ils ne soient pas mis en ligne, quoi.

En quoi cette interview est-elle busirissable ?

L'affirmation aberrante est que la LCEN est une “belle architecture”, une “très bonne loi”, mais qui par un tour mystérieux (on devine la perversité naturelle des juges) génère une jurisprudence anarchique et confuse, et qu'il est donc urgent de la modifier pour reposer le problème de l'hébergeur irresponsable qui ne doit plus l'être tout à fait, alors que c'était pourtant le cœur de la loi. Nouvelle variation du législateur sur le thème de « nous faisons des lois merveilleuses, le problème c'est les juges, et la solution, une nouvelle loi ».

Elle est teintée de mauvaise foi car Jean Dionis du Séjour a toutes les raisons d'avoir pour la LCEN les yeux de Chimène puisqu'il en était le rapporteur à l'Assemblée nationale (rapportn°612 du 12 février 2003n°1282 du 10 décembre 2003n°1553 en CMP du 27 avril 2004).

Elle est contradictoire car une “très bonne loi” n'a pas besoin d'être modifiée quatre ans après avoir été adoptée dès qu'elle commence à être appliquée concrètement.

Ajoutons à cela qu'il est inexact de dire que la LCEN, c'est « auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable » : d'une part la LCEN ne mentionne nulle part l'existence d'un “auteur” de contenu opposé à l'éditeur, et d'autre part et surtout ne dit pas que l'hébergeur est irresponsable : elle dit qu'il l'est[1], à la condition qu'on prouve qu'il avait connaissance du caractère illicite de ce contenu. Enfin, inviter Dailymotion à surveiller le contenu et à ne pas mettre en ligne un contenu soumis à droit d'auteur est en contradiction avec le texte même de cette « très bonne loi » qui dit expressément : « [les hébergeurs] ne sont pas [soumis] à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »

En somme, sa loi est très bonne, dès lors qu'elle ne dit pas vraiment ce qu'elle dit. Voilà l'aberration.

Et pendant que vous vous ferez servir une coupe de champagne au buffet de remise du prix, vous pourrez méditer sur cette “belle architecture” d'une “très bonne loi”, dont je reproduis ci-dessous in extenso l'article 6 qui contient à lui seul toutes les règles applicables. Lisez-le à voix haute, et conspuez les juges qui à partir de ce texte d'une clarté diaphane dans un français élégant, osent tirer une jurisprudence qui apparaît confuse.


Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Article 6

I. - 1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.
2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
4. Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 EUR d'amende.
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. 6. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas des producteurs au sens de l'article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire. Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal.
A ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.
Tout manquement aux obligations définies à l'alinéa précédent est puni des peines prévues au 1 du VI.
8. L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.
II. - Les personnes mentionnées aux 1 et 2 du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires. Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification prévues au III.
L'autorité judiciaire peut requérir communication auprès des prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I des données mentionnées au premier alinéa.
Les dispositions des articles 226-17, 226-21 et 226-22 du code pénal sont applicables au traitement de ces données. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, définit les données mentionnées au premier alinéa et détermine la durée et les modalités de leur conservation.
III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :
a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;
b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;
c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;
d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.
2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1.
Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d'identification personnelle ou de toute information permettant d'identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire.
IV. - Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service, [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
La demande d'exercice du droit de réponse est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, à la personne mentionnée au 2 du I qui la transmet sans délai au directeur de la publication. Elle est présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004] la mise à disposition du public du message justifiant cette demande.
Le directeur de la publication est tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne sous peine d'une amende de 3 750 EUR, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu.
Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précitée. La réponse sera toujours gratuite.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article.
V. - Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues par l'article 65 de ladite loi [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
[Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.]
VI. - 1. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'une des activités définies aux 1 et 2 du I, de ne pas satisfaire aux obligations définies au quatrième alinéa du 7 du I, de ne pas avoir conservé les éléments d'information visés au II ou de ne pas déférer à la demande d'une autorité judiciaire d'obtenir communication desdits éléments.
Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.
2. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'activité définie au III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article. Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.